[70]在立法技术上，该模式采用的是提取公因式（vordieKlammerzuziehen）的技术，[71]主要以抽象概念和形式逻辑为基础，将所有的法律事件涵摄于体系的概念之下，将抽象程度较低的法律概念涵摄于更高等的概念之下，最后将大量的法律素材归结到少数的最高概念上。

这种类型化是以宪法修改的幅度大小作为分类基础。转型时期的中国宪法逐渐由单一的依靠政治化实施，逐渐过渡到政治化实施与法律化实施同步推进、双轨并行的制度格局。

现行宪法颁布实施以来，伴随着大规模政治运动状态的终结和经济领域的改革开放，主流的宪法观念和宪法理论也发生了不同程度的变化。一般而言，宪法修改无法为社会转型提供动力，宪法转型的动力在于文本之外的政治活动。至1988年，拉美国家不断进行宪法制定和修改，一共出现了267部宪法，平均每个国家14个宪法文本。后头1936年斯大林说，宪法只能承认事实，而不能搞纲领[6]    1992年，邓小平在视察南方的一次重要谈话中指出:恐怕再有三十年的时间，我们才会在各方面形成一整套更加成熟、更加定型的制度。

这是因为转型社会在相对比较短时间内社会急剧变化，在经济政治文化等等领域遭遇了较多问题，需要通过成文宪法修改做出回应，让宪法适应社会发展。宪法修改后，如何实施宪法是转型社会必须面对的问题。[xxi]对于旧过失论、新过失论、修正的旧过失论的概要介绍，参见［日］桥爪隆：《过失犯的构造》，王昭武译，载《苏州大学学报（法学报）》2016年第1期。

[xliii]推定是从一种事实推认出其他事实的行为，以适用法规的法规化方式进行的称为法律上的推定，在法官自由心证范围内实施的推定是事实上的推定，易言之，法律上的推定的实质是一种法律适用活动，而事实上的推定是法官的事实认定活动。[xxix]从相应条款可以直观地看出，由于生产、销售假药、劣药的危害严重性，对于生产、销售假药、劣药行为的处罚是非常严厉的，不仅体现在财产罚的内容，还体现在相应条款规定的能力罚。同样，对于销售者而言存在法所容许的风险。在查明相对人有违法行为的前提下，不由行政机关证明相对人的过错存在，而由相对人证明自己没有过错。

较之于旧过失论，新过失论的优点是很明显的，新过失论承认在风险社会中，风险是无法绝对避免的，因而，社会成员履行风险回避义务不是无限度的，而是在一定限度之内的，这种限度展现为社会成员作为一般人所需要遵循的注意义务，过失不是对单纯内心状态的推断，而是在外在行为上对注意义务的背离。注释: [i]我国行政处罚法中有一定的责任主义的体现，表现在责任能力和过罚相当原则，但是对责任主义的核心部分无过错不处罚未作明确规定。

依据2001年《药品管理法》第48条，药品所含成分与国家标准规定成分不符的是假药，药品变质和被污染的视同假药。对于真正的法律上的事实推定[xliii]这一机制而言，它是一种降低承担证明责任一方的当事人的证明难度的设置，即负有证明责任的当事人对于直接证明要件事实存在困难，在此情况下，允许当事人证明若干基础事实，基础事实成立即推定为要件事实成立。作者简介：杨利敏，法学博士，中国社会科学院大学政法学院副教授。[xxviii]参见陈璇：《注意义务的规范本质与判断标准》，载《法学研究》2019年第1期。

作为风险预防和社会治理的行政处罚机制是要求责任主义的，即要求违法行为的故意和过失，而过失则直接体现为对相关法律规定的各项注意义务的客观违反，即客观归责理论中制造了法不容许的风险。新过失论在旧过失论基础上发展起来，并与现代社会向风险社会的转变有内在的关联。而在过失，即是否违反法定注意义务的证明责任上，条文的表述不是十分明确。易言之，相关主体的注意义务是有其限度的，法律所施加的注意义务不应过度。

关键词:  行政处罚 责任主义 过失违法 注意义务 过失假定 2018年9月7日，全国人大常委会公布了《十三届全国人大常委会立法规划》，《行政处罚法》被列为条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案的一类立法项目，我国《行政处罚法》在实施了二十余年后将迎来首次大修。易言之，对于过错的假定应当限缩为对于过失的假定，相对人出现违法时负有证明其没有过失的责任，而对于相对人确有故意的证明责任，仍然应当由行政机关来承担。

笔者认为，法条的逻辑主语是经营者或销售者，经营者和销售者是法条规定的主体，未违反注意义务和有充分证据证明不明知是主体并列发出的动作和所处的状态，证明不明知的主体是经营者或销售者，证明未违反注意义务的主体也应当是经营者或销售者。五、责任主义在我国行政处罚中的具体适用方式 以上表明，责任主义在我国行政处罚领域是存在的，而责任主义如何具体贯彻，如何通过相关条款合理地适用，是值得进一步讨论的问题。

因而，《产法》第55条需要在适用中对这一漏洞进行填补，填补的方式是一方面类推适用《条例》第81条和《食安法》第136条。尤其是，在我国，行政处罚在性质和功能上与刑罚有极大的相似，只是在对人身制裁的严厉程度上不及刑罚，[xvii]诚如前述德国联邦宪法法院所言，对不法行为的类刑罚的制裁中适用责任主义具有宪法位阶的原理。其次，再看由这一行为制造的风险是否在构成要件结果中得到实现。在旧过失论的框架中，故意和过失不是犯罪的构成要件内容，不属于犯罪的不法层面探讨的问题，而被置于责任的层面。由于没收假药、劣药在性质上属于预防性的控制措施，没收违法所得则是消除违法行为的收益，两者在性质上实际都不是真正的制裁，因此，免除其他行政处罚的规定使得该条相当于是一条免责条款。同时，行政法学界对于应受行政处罚行为的故意和过失也缺乏深入的法教义学研究。

[xxxiv]也有学者提出在过失犯理论中不法和责任的阶层区分未必需要固守，参见许玉秀：《主观与客观之间：故意理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第157页。法条将明确的证明责任置于不明知之前是为了强调不明知的确凿性，即有充分证据证明。

它们提醒行政法，在立法论上，行政法需要更加注重对客观注意义务的具体化和定型化，以为社会成员提供可靠的行为标准，同时，也根据社会成员的不同社会角色和实际能力设定客观注意义务的适当范围和程度。《条例》第81条、《食安法》第136条和《产法》第55条三个条文在构造上是高度一致的，经营者或销售者需要有充分证据证明自己对于所销售的产品是违法产品这一事实没有明知，即相对人对于没有从事违法行为的故意具有证明责任。

[xxxi]在食品领域，食品生产者的可容许风险不是完全不存在，它体现在《食安法》第63条的规定中。过失违法中的免责事由还包括不具有期待可能性，自不赘言。

[xxxiii]刑法理论上按照犯罪对法益的侵害是造成法益实际侵害还是法益侵害的危险而把犯罪分成侵害犯与危险犯。《行政处罚法》所称的教育功能相当于刑法的一般预防功能。[xli] 从这种观点的实质可以看到，所谓过错推定并不是客观归罚，它仍然是认为行政处罚是需要相对人的过错的，只是过错存在与否的证明责任不在行政机关，而在于相对方，因此，正如民法学者所论过错推定责任只是主观责任的特殊形态，而非独立的归责原则，[xlii]更不属于客观归罚。本条中的有证据证明可能危害人体健康的食品完全可能是一种原本符合相关食品安全标准，但是随着科技的发展，其危害性逐渐显露出来的食品，这同样是一种不安全食品的风险，但是食品生产企业出现这种风险是无法完全杜绝的，也是法律没有规定需要予以处罚的。

首先，刑法过失犯理论关于过失实行行为的概念就对于行政处罚的过失认定具有非常重要的启示意义。一种代表性的观点认为，行政处罚的严厉程度较刑罚为轻，也不存在民法中在不同当事人之间分配责任的问题，为提高行政效率起见，对于行政违法行为没有必要区分故意和过失，行政处罚不以主观过错作为前提。

参见［日］ 高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第457-459页。[xxiii]郑泽善：《过失犯的构造及预见可能性》，载《昆明理工大学学报（社会科学版）》2012年第2期。

第52条规定了食品、食品添加剂、食品相关产品的生产者的检验义务。上述论者都是认为从相对人的违法行为中可以推定过错的存在，而需由相对人举证证明过错不存在，这也是持过错推定论的大部分论者的观点，但这种观点其实存在着对于推定这一机制的认识误区。

我国的刑法犯罪构成理论曾长时间深受苏联四要件理论的影响，在四要件理论中，故意和过失被并置于犯罪构成的主观方面要件。在实务界，这种观点尤为盛行。《产法》第55条事实上是存在着漏洞的，它在一定程度上体现了责任原则，即规定了销售者销售违法产品无故意时的责任减轻，但它对责任原则的贯彻是不完全的，它没有考虑销售者是否存在过失，也没有规定在既无故意亦无过失的情况下对销售者的处理。[xxxix] 对于行政法上的过错推定最完整清晰的表述当推江必新大法官：只要行为人有违反法定义务的事实存在，处罚机关就可以推定义务违反者具有过错。

与《条例》第81条一样，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准是表明食品销售者没有销售不安全食品的故意。具体而言，需要在单行法中详细考察对于客观上出现了违法结果，但是却没有故意和过失的行为法律究竟是如何规定处理措施的，根据这样的考察结论，才能有根据地断言我国行政处罚中是否实际存在责任主义。

其次，从立法论上，客观归责理论提示了有法所容许的风险的存在，亦即，在行政处罚的立法上，需要考虑对相关主体施加的风险防控责任是有限度的，不同的主体在其自身管控范围内对于风险防控有不同的能力，对其所施加的风险防控责任应与其管控的范围和实际的能力相一致。这里的依法是指相对人完全按照法律规范的要求不折不扣地严格履行了法定的注意义务。

那么，是否只要客观上出现了生产、销售假药、劣药的行为一律要按照第74条和第75条的规定进行处罚？这是考察责任主义在药品管理领域是否存在的关键所在。有论者指出，在风险社会中，刑法日益成为国家风险控制机制的组成部分，趋向于通过一般预防的威慑效果来实现对法益的保护。

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